方舟子的Blog

不久以前，美国最高法院著名的自由派大法官金斯堡去世，川普总统提名极端保守的法官巴雷特补缺，由参议院对她进行听证，然后投票、表决。

参议院现在是共和党占多数，而且美国的共和党实际上已经变成了“川普党”，只要是川普提名的大法官，肯定会通过。这时马上就要大选了，川普很可能没法连任，如果巴雷特大法官的提名没有被确认，共和党就可能失去一个任命保守派大法官的机会。所以，参议院不管怎样一定会在大选之前任命巴雷特大法官。

这样参议院的听证、确认程序就变成一个形式了，即使巴雷特在整个听证会上一言不发，共和党参议员也会投票支持她的。对于民主党参议员在听证会上对巴雷特大法官提的问题，即使法律有很明确的答案，巴雷特的确也是一问三不知，一概说“我要听双方的辩论才能决定，现在没法回答”。

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共和党参议员当然不会问巴雷特法官什么刁钻的问题，他们主要是在吹捧、赞扬巴雷特法官的专业水平多么多么强、人品多么多么好。有一个共和党参议员可能觉得这样老是不问问题也不好，所以就问了巴雷特法官一个很简单的问题：宪法第一修正案规定的“五大自由”是什么？这本来是一道送分的简单题目，没想到巴雷特大法官掰着手指算来算去，只算出了四个自由，第五个自由怎么也想不起来。

这个场面在电视、网上一传开，美国民众一下就惊呆了，网上充满各种冷嘲热讽。宪法第一修正案规定的五大自由是美国人从小就要学、要背的，中、小学生都知道的答案，大法官居然不知道。不要说要去当大法官了，如果哪个律所招聘律师的时候，问应聘的人宪法第一修正案的五大自由是什么，他答不出来或答不全，人家是肯定不会要他的。所以，这就让人觉得，巴雷特大法官在法律专业上是不是连基本的常识也不懂？

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而且，更关键的是，她要当的是最高法院大法官。最高法院大法官最重要的一个职责就是宪法审查，例如有人起诉政府，说它的某一项立法或某一种做法是违反宪法的，这些诉讼中最重要的可能就是涉及五大自由的问题。作为一个大法官居然对五大自由不熟悉，那就太说不过去了。这就像数学家记不起勾股定理、物理学家记不起牛顿三大运动定律，还怎么吃这碗饭呢？

五大自由在一定程度上可以说比美国宪法的正文还要重要，因为这是美国立国的根本。大家可能觉得奇怪，五大自由是宪法第一修正案规定的，它这么重要为什么不是写在宪法的正文里头？美国宪法的正文主要规定了一些程序的问题，总统怎么选、议员怎么选、大法官怎么选、他们的权力要怎样分配……制宪会议通过了宪法以后，麦迪逊觉得还不行，里面没有涉及到公民权利的问题，所以就提出了12条宪法修正案。其中有10条通过了，第11条是过了200年才通过的，还有一条到现在也没通过。通过的那10条都是跟公民的权利有关的，所以统称“权利法案”。

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权利法案这10条里面有的现在看来其实没有那么重要，规定得很琐细。例如有一条规定军队不能到平民的住家驻扎。还有好几条是跟司法有关的权利。还有一条，第二修正案，是关于持枪权的，在争论美国要不要加强枪支管制时经常被提及。

最重要的就是第一修正案。它规定了宗教信仰自由、言论自由、出版自由、集会自由、请愿自由。请愿自由后来一般说成示威自由。这就是五大自由。它规定的这五大自由是用“国会不能立法来剥夺下面的自由”这种形式确定下来的，禁止国会立法剥夺公民的言论自由、确立一种宗教来禁止公民信仰某一种宗教、剥夺出版的自由、剥夺集会的自由、剥夺请愿的自由。

一开始宪法第一修正案被引用得不是很多，因为它约束的是国会。但是后来最高法院在判决时把它的适用范围扩大了，扩大成涵盖整个美国联邦政府，美国联邦政府的政策、措施也不能侵犯到公民的这些自由。这样一来引起的诉讼就多了。再后来，最高法院把第一宪法修正案的适用范围又进一步扩大到了涵盖各级的政府，州政府、市政府、各个地方的政府也都适用宪法第一修正案。涉及的范围大了，涉及到五大自由的诉讼就非常多了。这就是为什么作为最高法院的大法官对这五大自由是一定要非常熟悉的。

有些人可能觉得想，这五大自由也没什么了不起，世界各国的宪法包括中国的宪法也规定了这些自由。这是不奇怪的，美国宪法是人类历史上第一部成文的宪法，后来世界各国制定宪法的时候或多或少拿它作为蓝本来抄，它里面有五大自由，别人也规定类似的自由，甚至更多的自由。

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例如中国的宪法，它规定的是“七大自由”，宗教自由、言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、游行自由、示威自由，显得比美国的五大自由还要多。其实不是的。美国宪法第一修正案的原文没有“结社自由”，但是后来最高法院判决的时候认为“集会自由”已经包括了“结社自由”。“游行自由”和“示威自由”在美国人看来实际上是一个自由，把它们包括在了请愿自由里头。所以，中国所谓的七大自由实际上跟美国的五大自由是一样的。

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各国的宪法基本上都规定了有这些自由，为什么在美国这五大自由这么重要，而在中国根本就没有人去理睬这些自由呢？区别在哪里呢？

美国宪法的目的是约束政府的权力，规定的这五大自由都是以“政府不能剥夺公民的自由”这种形式定下来的，它不涉及到别的，例如公民与公民之间的“自由”。而中国的宪法是很模糊的，它说公民享有这些自由，给人的印象是不是用来约束政府的，而是约束公民的，或者是别的机构也有可能剥夺公民的这些自由。中国人的观念里头根本就没有政府应该受限制，觉得法律就是来约束平民百姓的，并不是来约束政府的。但是，美国不一样，整个宪法就是来约束政府的权力的。这完全是理念的不同。中国的政府怎么可能让你约束权力呢？如果宪法里头有约束政府权力的地方，觉得不方便，马上就把宪法给改了。

但是，正是这个不同造成了中国人对于自由的很多观念的错误。他们不知道，自由其实是要向政府要的、不许政府来剥夺的，反而把自由的范畴给扩大了。例如，我在推特上看到水军，我就把他拉黑，水军就会说：你剥夺了我的言论自由。其实能剥夺言论自由的只有政府，公民或私立的机构是没法剥夺别人的言论自由的。最近推特发生一件事，八卦小报《纽约邮报》爆了拜登儿子的料，但那是没有经过确认的，极可能是谣言，所以推特就把《纽约邮报》这篇报道的链接断掉了，不让大家转，有些人就说，这侵犯了《纽约邮报》的新闻出版自由。其实不是。能够侵犯新闻出版自由的只有政府，推特是一家私营的公司，它这种做法合不合适是另外一回事，但这里不涉及出版自由的问题。

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大家要记住的第一点就是，各种自由针对的都是政府，是不许政府来剥夺公民的这些自由。

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第二点就更重要了。如果你认为你的某一个自由被政府剥夺了，那么你就可以去起诉政府，可以一级一级地打官司，一直打到最高法院去。这是在美国经常发生的事情。我刚才说了，有无数的诉讼涉及到的就是这五大自由的问题。但是，你在中国有哪一个诉讼会涉及到这些自由的问题？即使有人真的去起诉，法院也不会受理的。例如，我的微信公众号被中国的政府部门下令封掉了。如果这是发生在美国的事情，那么我就可以到法院去起诉美国政府侵犯了我的言论自由，而且绝对是会得到法院的支持的。但是，在中国，你能起诉政府、说政府侵犯了你的言论自由吗？没有人敢去起诉。真敢去起诉，法院也不会受理的。你起诉了还会把你抓起来，说你“寻衅滋事”。所以，这是很重要的一个问题：这些自由能不能贯彻实施下去，就是看有没有涉及到关于它的诉讼。如果没有涉及到关于它的诉讼，那就说明，宪法规定的那些自由都是空的、假的、根本就没有实施下去的。

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所以，这是最大的、第二点的区别，那就是：美国规定的这些自由是真的可以实施下去的，是真的可以去向政府要的；而其他的很多国家、包括中国规定的这些自由，只是政治宣传的口号，只是一纸空文，没有人真的把它当回事。

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不仅中国宪法规定了这些自由，甚至连朝鲜的宪法也都规定了公民享有这些自由。你如果对于中国人究竟享有没享有这些自由还有疑虑的话，那么，对于朝鲜人民不享有这些自由那是没有疑义的。这就是最大的一个区别：人家的宪法是真的，是被真的当回事的；而很多国家的宪法，包括中国的宪法、朝鲜的宪法，是没人当回事的。

2020年10月16日